篇一：法律解释的“本体论”探究
第六章 法律解释和法律推理
第一节 法律解释的概念 一、法律解释与法律解释学 解释（interpretation或construction）意为说明某 语词或现象的含义、原因。法律解释一词通常 有三个义项：
一是指对法律条文的理解， 二是对法条意义的确定或裁定，这是指当法律 含义不清时，对含义的确定。
三是指称应用法学和法律实务家的活动，这是 源自大陆法系的传统，
二、法律解释的功能
1、明确法律含义。
2、纠正法律缺陷。
3、发展法律 4、寻找裁判依据，增强判决的说服力
三、法律解释与法官造法
人类对法律解释过程的性质和任务的认 识经过了一个过程：从严格的复制法律 到允许法官创制规则。
第二节 法律解释的规则与方法
一、法律解释规则 1、合法性规则。合法性规则即法律解释不得 超越法律，以发现法律本意为首要任务与限制。
合法性规则包括：（1）语词规则，即必须 按日常的含义解释法律语词。（2）整体规则， 即应当把法律当作整体看待，从相互关联中协 调地解释法律，不得断章取义。（3）例外规 则、特权规则。
2、合理性规则。即法律解释必须合理，不得 作非理性的解释。
二、法律解释方法
1、文字解释方法。文字解释又称文意解释、 语义解释方法等；指按法律用语之通常含义解 释法律的方法。
2、逻辑解释方法。逻辑解释指运用形式逻辑 规则和方法对法律进行分析，从而对法律作出 准确理解的方法。
3、扩充解释方法。扩充解释或称扩张解释， 这是由于法律用词失于狭窄，不足以表达法律 真意时，乃扩张其意义使合于法律真意的解释 方法。
二、法律解释方法
4、限缩解释方法。限缩解释是与扩充解释相 对称的解释方法，这是指由于法律用语失于宽 泛，不符合立法原意时，对文字的含义加以限 制，以符合法律真意的解释方法。
5、当然解释方法。指法律虽无明定，但其事 实比法律规定之事实更有适用理由，从而适用 法律规定的解释方法。
6、体系解释方法。体系解释亦称整体解释、 系统解释、整体解释，指以全面考虑法律整合 的结构关系或相关法条之规定为基础对法律所 作的解释。
二、法律解释方法
7、目的解释方法。目的解释方法指以法条的 目的为根据阐明法律疑义的解释方法。
8、历史解释方法。历史解释方法又称沿革解 释或称法意解释，指以立法史料为依据阐明法 律真意的解释方法。
9、比较解释方法。比较解释方法指利用外国 立法例及判例作为依据推论法律真意的解释方 法。
二、法律解释方法
10、社会学解释方法。社会学解释方法 指运用社会学上的目的衡量、利益平衡、 效果分析等方法进行法律解释的方法。
11、合宪性解释。合宪性解释指以宪法 为根本依据的解释方法。
12、反对解释。反对解释指以法律规定 推论其反对之结果的法律解释方法。
三、法律漏洞之弥补
类推适用：
类推适用也称比照适用，就法律未规 定之事项，比附援引最相类似之规定， 以为适用。
第三节 当代中国法律解释体制
一、当代中国法律解释体制的历史传统及法律 基础。
二、当代中国法律解释体制 1、立法解释。
2、行政解释。
3、司法解释。
当代中国法律解释的特点。
三、当代中国法律解释的几个问题
第四节 法律推理
一、法律推理的含义与特征 法律推理是逻辑思维方法在法律领域 的运用。法律实践活动一定意义上就是 推理活动，即根据法律的规定，推导出 解决法律问题的正确决定。法律的说理 性要求法律实践必须严格遵循相应的推 理规则和形式，以提出具有说服力的法 律问题解决方案。
法律推理的特征
1，法律推理是一种说理活动；
2，法律推理是根据法律进行推理；
3，法律推理的目的是寻求正当的结论；
4，法律推理的理论工具是逻辑思维；
5，法律推理根本上是一种实践推理。
法律推理可以分为形式推理与实质推 理两大类型。
二、形式推理
形式推理又包括演绎推理、归纳推理 两种形式。简单案件一般适用形式推理， 复杂案件中实质推理得到了广泛运用。
1，演绎推理 2，归纳推理
三、实质推理
实质推理一般适用于法律规定的含义不清楚、 有歧义、相互矛盾和事实复杂而又缺乏直接法 律规则依据的复杂案件。
实质推理的形式主要是类比推理。包括对作 为法律推理大前提的法律本身的比照理解，比 较案件事实的异同等。
实质推理与形式推理不是截然分开的，实质 推理通常也会在推理的具体环节上采用形式推 理的个别规则。
复习思考题
（一）什么是法律解释？它有哪些特点？为什么需要 进行法律解释？ （二）法律解释具有哪些主要功能？ （三）法律解释的目标是什么？法官能否在法律解释 过程中创造法律？ （四）如何理解法律解释具有主观和客观双重属性？ 怎样提高法律解释的客观性程度？ （五）试述法律解释的原则和主要方法。
（六）试述中国当代法律解释体制的主要内容和特点。
篇二：法律解释的“本体论”探究
法律解释方法
一．法律推理（形式逻辑，大前提——小前提——结论） 问题：对于法律推理的批评 1． 大前提是不是必须完美没有漏洞？——有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2． 小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ——不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义， 而不是改变其内在事实本身 3． 法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A 大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B 小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C 适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素 二．法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 原旨主义 功能主义
实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ·原旨主义【多与分析实证主义相结合】 ：
关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗 ·布瑞斯特的定义 : “原旨主义是指 应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法 。
” 宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化 , 除非宪法条文被 修改了 ,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。
·功能主义（或者说：实用主义） 【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为 改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ——可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致“重现实需求， 轻规范价值”的结果， 不利于维护宪 法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 不考虑立法原意的理由—— （1） 历史久远，查明不了议会的立法原意 （2） 法律是多数决定的，立法原意难以考察（每个人？多数人？全部？） （3） 普通大众也不知道立法原意 上述存疑
结合两本书归纳法律解释方法：
（狭义法律解释方法） 可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围） 一． 文义解释(依据法条文本) 二．论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三．社会学解释
·语法/文法/文义/文理解释：
【含义】从（特定的，非全部的）法律条文的文字（字面）含义进行分析，探求其内涵（本质特征）和外延（具有 该本质属性的事物组成的类）不考虑文本外因素，不涉及价值判断，属于狭义解释的态度。
【地位】首要地位，是其他一切解释的前提和基础 【假设前提】法律文本已经确切地表达了立法者意图，立法者也使用了充分地表达其意图的措辞 【依据】 1. 法理（针对法言法语） 2. 文法（针对语法分析） 3. 词典 4. 文义的语境（在该条文内部就是文义解释，扩大到外部就是体系解释） 5. 生活经验（常识） 、逻辑知识（主要用于体系解释，这里也有） 、通常表达（比如什么叫“感情破裂” ） 、社会风 俗习惯 【具体方法】判断文义清晰否→(否)→确定文义可能范围（核心区域+边缘地带）→用下列方法解释、确定 （1） 语法分析：分析语法结构、语言规则、词组联系、句子结构、文字排列、标点符号 （2） 日常语言文字的含义按照通常理解来确定法律含义（专业术语除外） 根据语法规则，用社会一般人（要换位思考）所认为的、最常用、最自然、最明显的 plain language 来解释 （原因：语言是表达思想的工具，立法者制定法律时的用语要考虑本民族的语言习惯，尽可能使法律清楚、 明确、易懂） （3） 掌握法律专业术语的特定含义（可能不同于日常语言，或者日常中就没有这个表述） 如：
“善意”不是一般意义的好心，而是指当事人不知情或者不可能知情；
“损失”也只特指经济利益的丧 失 通常会有正式解释特别是一般由立法者进行定义 （4） 可以通过分别确定某条款各部分的文义及各部分的逻辑联系后，将各部分的意思串联起来，把握该条文的 整体含义（不算体系解释，还是针对这个条文，不一定非要某个词） （5） 一些小技巧 ·根据个别事项与一般性连用确定包括同一种类的所有项目 例子：
“猫，狗和其他动物” ， “其他动物”应该是与猫、狗类似的宠物 ·以明文提及的为限 （有争议，不一定）没有“等” “其他”等一般性的类概念结尾时，可以解释为它无意包括同一类别中的未 被提及者 【举例】 “等”→必须是同性质的 “一般包括……”→不是全都必须包括，缺少某个不一定导致无效
·体系/系统/逻辑解释：
1) 含义：联系整部法律的上下文乃至放入整个法律体系中，看它所处的位置，来考虑它与其他法条的关系、在整 个法律文件中的地位，借助整体最终解释某个条文的含义（体系只是裁判依据不是解释对象） 普通法国家法律解释的“整体性规则” 这里的“体系”仅指外部体系（形式体系，编章节、基本制度的安排等形成的逻辑体系） ，不包括内在体系（法 律制度之间基本价值的内在联系，属于目的解释范畴）
2)
地位：处于仅次于文义体系的优先位阶，与文义解释紧密结合，有体系解释一般都以对多个条文的文义解释为 前提 3) 好处/目的：理解文本含义和明确法律概念、规则的适用范围；维护法律概念内涵的前后一致性，保持法律的整 体性，避免内部矛盾；
4) 重要假定：立法者构建了合理的外在体系——法律不会自相矛盾，不会做无意义的次序编排 5) 重要规则：
【同类解释规则】列举了具体的人或物再把它归属于一个“一般性类别” 【ABC 等 X】 ，对这个一般性类别概念 X 的解释应当是与列举的东西有类似性质的人或物（归纳 ABC 共同性质）——必定离不开文义解释 6) 具体操作：
首先，综合考虑条文之间的相互关系（如确定性规范、委任性规范和准用性规范之间有照应关系）和条文所处 在该部法律中的位置（乃至属于哪个部分法种类） 优先考虑用作解释依据的：表达更清晰准确的规定→示例性规定优先于概括性规定；优先考虑特别规定 【确定性规范，是指明确地规定了某一行为规则的内容，而不必援引其他规范来说明的法律规范。如《婚姻法》第 五条规定的结婚年龄男不得早于 22 周岁】 【委任性规范是指具体内容尚未确定， 只规定某种概括性指示， 有相应国家机关通过相应途径或程序加以确定。
如《医疗事故处理条例》第 62 条 军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国 务院卫生行政部门依据本条例制定。
】 【准用性规范指没有规定行为模式和法律后果，而只规定援引、比照某法律条文的法律规范。如：“本条例未作 规定的，参照民法通则有关规范”】 其次，考虑法律条文在情事上的同类性或一致性 【举例：
因产品质童 不合 格 造 成他 人 时产 人 身损 害 的 产品 制造 者、 售者应 当依 法承担 民事责任——此类责任被归入 特殊侵权责任一类，与特殊侵权责任具有同类性。而特殊侵权责任是无过错责任，所以产品质量问题责任属于无过错责任】 最后，如果有 2 个或以上法律条文对同一事项作出规定而彼此又矛盾时，用【法条竞合】规则解决，包括：高 位阶优于低位阶，特别法优于普通法，后法优于先法 【一般不跨法律部门，比如刑法和民法许多概念的内涵都有差异】 【涉及部门法与宪法关系的，不是体系解释而是合宪性解释】 【回顾】适用与效力：
（1）宪法＞基本法律＞非基本法律＞行政法规 （2）行政法规（国务院制定的）＞地方性法规、规章 （3）地方性法规＞本级及下级行政机关的规章 （4）依法制定的（不与……抵触）自治条例和单行条例在本自治地方内优先适用 （5）部门规章间、部门规章与地方政府规章间具有同等效力，在各自范围内施行 （6）同一机关制定的，特别优先于一般 （7）同一位阶 新法优先于旧法【特别地，刑法领域遵循“从旧从轻” ，从旧体现法定刑主义】 7) 举例子：
i. 美国宪法第二修正案的解释：
“人民”是指全体人民还是可以限定某部分人？看宪法中其他出现“人民” 的条款是怎么规定的 ii. 《侵权责任法》 “其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”是不是凡是特别法有规定侵权责任 的都依照？——我们去看法律体系中其他特别法中规定的侵权责任，发现很多与侵权责任法相冲突，而侵 权责任法又制定在后，其中的许多规定都修正了特别法的原有规定。为了法律体系的和谐一致（或者说， 运用目的解释，为了实现侵权责任法的目的） ，应该将“另有特别规定”解释为“另有与侵权责任法不冲 突的规定” iii. 《侵权责任法》 第六条 行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
第七条 行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
解释第六条第 1 款：从下文看出……都有“法律规定” ，所以过错推定责任和严格责任的推定都是用于有 明确法律有特备规定的情形；而过错责任的规定没有“法律规定”的字眼，表明过错责任制可以适用于法 律没有规定的情形，是普遍适用的一般条款（当然，这里也体现了文义解释）
、
,
iv. v.
“应当”有多种含义，如果该条款后面又规定了违反该约定的法律行为无效，那么这个“应当”应表明必 须的意思（结合了文义解释） ，该条款属于效力性规范 《合同法》66 条规定的抗辩规则可否用于违约责任？体系上看，属于第四章“合同的履行” ，因而只是合 同履行时的规则，不适用于违约责任（这里的作用不是确定含义而是明确适用范围）
·历史解释/法意解释/沿革解释
通过研究【法律演变的历史、立法时的法律环境和社会环境、有关立法的历史资料、新旧法律的对比】等，说明当 时（非现在）立法者准备赋予法律的具体内容和特定含义（立法者真意） 1. 有关立法的历史资料包括：制定法律的提案说明、审议法律草案的说明、当时的争议记录、讨论和通过法律草 案的记录 2. 历史解释的目的：探求某一法律概念是如何被接受到法条中的，某一条文、制度乃至法律是如何被规定进法律 体系中的，立法者基于哪些价值做出的决定 3. 例子 （1） 办公室属不属于“住宅不受侵犯”保护的对象？从当时立法的背景看，私人办公室还没有出现（普遍） ， 肯定不属于立法者考虑的住宅的内涵，所以不算。
（2） 新法中的某个条款是从旧法某条款修改而来，把原来的“……以外的侵害可获得赔偿”删去了→表明 立法真意是将“……以外”的那些侵害也纳入救济范围 （3） 《草原法》的“征用”其实是今天的“征收” ，只是立法时还没有区分征用和征收两个概念 4. 现在不那么重要；我国由于资料缺乏等·原因很少用 5. 特点 （1） 超出法律文本自身，参考完全是文本以外的因素（最后回去解释文本） （2） 立法者不是一个具体的人而是整个立法机构（不能从某个参与者的意思来把握） （3） 历史解释与体系解释 联系——体系在历史中的不同形态和变化（旧有的体系是如何的） ，通过对历史的立法者意图的考察有 利于准确把握体系（立法者所想要构建的体系） ；
区别明显——前者在法律文本外后者在法律文本内；前者注重立法者主观意思后者注重客观的外在体 系；
体系解释要优先于历史~， 因为从法律文本自身出发的解释更能体现依法裁判的要求， 而且易操作、 成本低（搜集整理资料成本高） （4） 历史解释和目的解释的联系和区别 联系：目的解释中立法目的（法律的规范目的）的确定需要借助立法史的考察，且它与历史上立法者 的意思很多情况下是一致的 区别：见下 （5） 也有客观性：上述历史资料也许是客观存在的，不能凭空推断 6. 注意用多种方式对历史解释得出的结论进行验证
·目的解释
1. 含义：从客观的法律的规范目的出发解释含义，尽量使有关目的得以实现 从时间上看有两类 （1） 有的是法律制定当时的目的；
（2） 如果社会关系发生变化，原先的立法目的不适应新的社会情势，也可以按照后来（当前条件下的需要）赋 予的新的目的 从范围上看有两类 （1） 制定整部法律文本的立法目的 （2） 特定法律条文的立法意旨 【联系见上】 【注意/与历史解释的不同】
i.
ii.
解释依据不同：法律规范（直接：文本）中所包含和表现的客观立法目的——历史上的立法者的内心主观的原 意（直接：历史资料） 。当立法者的意旨和法律文本的意旨不同时，以文本为准（当然，两者一致时两种解释 方法可能会重合，且重合的概率很高） 是否考虑社会发展变化：立法解释可以，历史解释不可以
举例说明：
“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。
” 历史解释：立法资料显示，立法者的真意只是避免“碰瓷”等故意导致交通事故的行为，所以只有这类行为机动车可 以免责 目的解释：从该条的现实意旨来看，只要是故意与机动车发生接触的都属免责（或者说今天碰瓷不仅限于故意制造 交通事故了，为了实现限制碰瓷·的目的……） ，不限于故意导致交通事故（如车停那自己没看路撞上去了）
2.常见例子：
（1）法律的目的是维护个人尊严和公共利益（具有价值性） （ 2） 《消费者权益保护法》第一条“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制 定本法”直接明示了法律目的，对后面条款的解释可以从这里出发【很多法律都如此】 （3）有的法律目的以宪法原则、基本法律原则的形式体现（体系化的法律目的） ，如保障人权、平等、诚实信 用 （4）物权法的目的：第一条“发挥物的效用” 3.何时采用？法律的文义不清晰或有复数种可能或只从字面解释不能体现乃至违背立法目的 4.特点 （1）为了确定或发展法律目的，需要考虑法律条文外的更广泛的因素，如政治经济文化社会、公共政策及各种利 （2）自由解释空间更大（难度也更大）——出现条文的缺陷或漏洞时解释者可以进行修正或弥补，出现法条相互 矛盾又按照法条竞合规则（体系解释）解决矛盾时，可以确定怎么适用 （3）源于法律文本（是基础） ，但不拘泥于法律文字（尤其是文字的字面含义） ，可以对文本进行扩大或限缩解释。
举例：
《侵权责任法》第十七条 因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金 “可以”文义上就是不一定
咯？
考察立法目的：是要修改原来关于区分城乡不同户籍确定不同赔偿标准的规则，实现平等。
“可以”应当解释为“一 定”才能实现立法目的。
（4） 立法目的不仅存在于文本中，有时文本没有明确表达，要通过体系分析、历史考察、规范的性质、社会学 方法（现在有什么社会不好的现象法律想要去解决） 、比较法方法等来确定立法目的，这就可能涉及其他解 释方法 5. 应遵守的原则 （1） 立法者意图的阐释最大化（多个意图如果都符合现在社会情势都体现出来为好） （2） 省略的规定视为故意省略 （3） 法律不区分的解释不必区分（说“占有”就表明目的没有想区分善意和恶意占有） （4） 尽量作有效解释 （5） 发展性规则（文字不变文字含义可变）如“其他合法权益” ，有的权益立法时没有但现在有了，那么应该也 视为法律想要保护的权益（历史解释则不承认） ·当然解释：没有明文规定，但根据法律目的，已有的法律规定明显应该适用于这个行为（一般与已说明的性质相 似但程度不同） 两类：举重以明轻 举轻以明重 （联系法制史知识） 例子：
“本街道禁止小汽车通行”——当然更加禁止拖拉机通过 受害者有一般过失时可以减轻侵权人的责任→受害者有重大过失时更加可以减轻
·反面解释：从法律规定的正面意思推论出相反情况，通过非此即彼的逻辑 （有争议）
·新方法：社会学意义上的解释（功能主义）
——重视社会事实（民情、民意）和社会效果、社会需求（需要前瞻性，与社会目标吻合） 1.好处：保持法律对当前社会的适应性 2.注意：
（1）不得超过自由裁量权：依然是从多种可能文义出发，选择一种最符合社会价值取向、产生最好社会效果的可 能的文义（不是完全地脱离文本，狭义解释方法都不会） （2）个性的：注意实证分析作为支持；全面考虑政治经济文化因素；尊重立法者对社会效果的考量（立法时可能 也有考量，虽然其考虑在现在社会未必能实现，但一定要考虑进去） ；注重与道德规范、宗教规范的互动，因为社 会秩序的形成是多种规范的共同作用；恰当的利益衡量；
3.举例：
“公民有肖像权，未经本人同意不得以营利为目的使用公民肖像” 。在网上随意使用他人肖像是否违法 文义解释：只有以营利为目的才是 历史解释：当时没有互联网，肯定不算 目的解释：目的是维护公民的尊严 or 隐私 or 人格？侵犯了，应当违法 社会学解释：立法时没有考虑到互联网技术的发展，但现在社会变化了，凭借网络技术非盈利地使用他人肖像也可 能对他人产生很大的不利影响，为了避免这些不利影响，应当纳入 4.怎么考量“符合社会效果”？社会效果=法律作用于社会生活产生的社会效应 （1）符合实体正义和程序正义结合的需要 （2）审理结果体现了裁判的公正性能够为当事人接受 （3）符合社会公众的法情感，符合大众对公平正义的一般、朴素认识（否则影响法律权威） （4）通过裁判有利于经济文化的发展，实现社会的稳定 5.把民意作为重要参考，但不是决定性因素。原因：一方面，法律本身就是民意的体现。但另一方面，民意又是很 难把握的，是模糊的；又是多变的，分裂的；乃至片面的（掌握信息有限） 。
尤其不能把民意=网民之意。警惕“司法民粹主义” 【综合运用多种解释方法】 1. 综合运用多种解释方法是常见的。必要的相互验证也是需要的。
2. 顺序：
首先考虑（基本是必须先采取的）文义解释，含义清晰就不用考虑其他；除非有特别理由排除文义解释（解释 不通、明显荒谬） →通过文义解释（→以及体系解释、当然解释、反面解释等进一步缩小→）确定还有复数种可能解释结果 →用历史解释、目的解释来探求立法目的和意图。目的解释应该是解决难题的最后方法，自由度极大，选择需 要谨慎/社会学解释来考量社会效果选择最优解释 →相互配合、彼此验证 →最后用合宪性解释评价各种解释结论，排除不合宪的解释 3. 效力问题：文理解释和论理理解冲突时，以论理解释为准（台湾法理学教材） 举例说明：
1. 《物权法》第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物 占了别人非法占有的东西，我要不要返还） 此处“占有”是否包括非法占有（我侵
从文义解释来看， “占有”有合法占有和非法占有两个意思，出现了复数解释，仅从文义无法判断，需要用其他解 释方法—— 从目的解释：法律规定占有制度的目的是维护财产安全和占有的秩序，即使对于非法占有，也必须通过法定程序才
能剥夺，所以该条保护的“占有”包括非法占有 从体系解释：
《物权法》占有篇中所说的占有既包括合法占有也包括非法占有，所以此处的占有应当没有特别说明 应该两者都包括，自然也包含非法占有
法律解释的原则和规则（原则更宏观；规则介于原则和方法之间提供中观的指导）
——限制法官的自由解释权力 《立法法》规定的法律解原则：合宪性原则、法制统一原则、民主原则、科学原则 （1）合法性原则：
A 按照法定权限和程序来解释，不得越权 B 解释低位阶的法时不能抵触高位阶法 C 与被解释法律的基本精神（体现为法律原则）一致，否则就是重新立法 (2)（合法以外还要）合理性原则 A 符合社会现实的需求和社会公理 B 尊重公序良俗 C 顺应客观规律和社会发展趋势（在尊重现实和传统的同时具备超前性，起引导作用） D 以党策、国策为指导 (3)法制统一原则 A 解释后代入相应法律法规条例中，使解释活动从属于该法律文件的整体；
对某部门法的解释从属于更高的法律部门、法律体系 B 坚持各法律解释之间已经建立的效力等级关系 C 用规范化的解释技术，做到语言文字、文件体例的统一，名称的规范化等 (4)历史和现实统一原则：既考虑历史中的立法原意，又考虑社会经济政治状况的变化 法律解释规则 1 文义规则/字面解释规则 （1） 类似“实定主义” ，用字面的常用的含义 （2） 是首要的、主导性的原则，特别是现代的法律条文比过去更加全面、精致，可以充分表达立法者的意图了， 没有推导出更多含义的必要和可能了 （3） 批评：A 前提错误：字词脱离语境没有通常而明确的含义；脱离了体系容易断章取义 B 一般性的字词明显 可以有多种不同含义 C. 通常而显而易见的含义未必存在，如法官常常难以达成一致意见 D 僵化死板：根 据字义解释可能得到与人们直觉、生活经验和法律原则冲突的荒谬的结果、与社会的价值追求、社会的实 际情况相冲突。
2 黄金规则 ——取字面义不通、要避免谬误时，用字词不常用的其他含义 可以视为字面解释的补充规则，防止荒谬结果的出现 缺点：不可预见性，没有告诉法官具体的操作方法（依据什么选择别的含义） 3 除弊规则/纠错规则/缺陷规则——与目的解释类似，更灵活更少受到形式的限制 法官解释成文法时要充分考虑成文法所要弥补的法律制度上的漏洞（即制定该成文法时立法机关所要弥补的缺陷） ， 并朝此方向努力弥补该缺陷——主要是普通法国家 （1） 成文法制定前普通法的规则是什么 （2） 有哪些缺陷和不足普通法没有调整 （3） 为了弥补不足议会决定了采取了什么措施，及采取这一补救的原因
【补充】 4. 法律解释的特点：
（1） （2） （3） （4）
以【法律规定及其附随情况】为对象 与【具体案件】密切相关 有一定价值取向 对个别的解释离不开整体的理解，而整体的理解源于对个别的把握【解释学循环】
5. 法律解释的必要性 （1） 法律语言概括性、抽象性，需要解释来具体化、特定化。
（2） 不同人有不同理解（原因：认识能力和水平，动机，利益） ，为了统一适用法律，要对法律含义做出统一的 解释 （3） 立法有缺陷，需要法律解释来弥补法律规定的不完善 （4） 【协调】通过法律解释来解决法律的稳定性（不能随意修改）与社会发展、社会不断变化之间的矛盾（通 过扩大或限制解释适应社会现实） 6. 法律解释种类 （1） 正式（有权）解释和非正式（无权）解释【具体参宪法总论梳理】 （2） 字面解释，扩充解释，限制解释 以立法意图、目的和法律原则为基础（不可超过） 扩充解释：为适应新的社会需求，或条文的字 2 面含义显然比立法原意窄时遵从立法原意，对法律条文作宽于其文 字含义的解释 限制解释：反之 7. 法律解释的目标 （1） 主观说和客观说 主观说：探求历史上立法者事实上的主观意识（看法、企图、价值观） 客观说：探求存在于法律中的独立于立法者的客观意思/规范目的（可以随现实而变化） （2） 狭义解释（严格解释）和广义解释（自由解释） 前者：①忠于文义解释 ②忠于整个被解释的法律的精神 遵循某种既定规则来解释而不考虑解释的结果 后者：不拘泥于文字含义和某些规则，乃至可以改变立法原意，来得出符合社会的、道德的愿望的结果 按地区：普通法系多严格~，大陆法系多自由~ 按时间：二战后普遍倾向于自由~
篇三：法律解释的“本体论”探究
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法律解释方法的应用
作者：何亚江 来源：《西部论丛》2020 年第 07 期
摘 要：法律解释的起源不论从理论渊源还是从应用的层面，都要回归到伽达默尔，但它 的发展和运用经过了各国学者不懈努力，达到了现在这样的理论研究高度，取得了相应的研究 成果。法律解释的主体应当归于享有自由裁量权的法官，而不是立法者。法官在进行法律解释 的时候应当遵循一定的要求，得出合理的、可接受的结论，并将这个过程体现在判决书上，让 判决书成为法律解释的最终载体。
关键词：
法律解释;特征;可接受;判决书
一、解释学和法律解释学
法律解释学，又称法律诠释学，是受本体论解释学的影响首先在德国兴起的。伽达默尔 《真理与方法》的诞生标志着哲学诠释学的诞生，而法律解释学的起源不论从理论渊源还是从 应用的层面，都要回归到伽达默尔。哲学诠释学对法律解释的启示，就其核心而言， 在于它 为法律解释与价值立场的关系，提供了有说法力的理论工具：解释者不可能价值无涉，解释者 均存是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受 的要么对要么错的判决，只有通过解释者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个 合理的、可接受的、合意的结论。
二、法律解释主体
陈金钊教授曾说过：“在法治社会中，如果没有法律解释理论，仍可能形成新的专制。法 律解释应是法官按照法律的规范意旨，运用法律思维方式，在法律适用过程中，对与案件相关 的法律和事实的意义所作的阐明。”在这样的阐述中，我们会很容易发现，法律解释的主体应 当是法官。传统法学把有关的国家机关、社会团体、公民个人对法律的理解和解释都归结为法 律解释，这作为广义的法律解释是没有问题的。因为任何人都有对已制定的法律作出自己的理 解和解释。然而，在狭义的法律解释上，我们不得不将法律的有效性解释赋予某一固定而又单 一的主体，这样得出的法律解释才是有权威和稳定的。而其它各种各样的解释可以作为参考的 意见，最终使解释活动成为统一意见的过程。虽然法官在形成审判规范的过程中，律师和检察 官扮演着重要的角色，会提出对自己对案件和问题的不同的看法，但是法律是不允许律师和检 察官对案件有最终发言权的。这就是未经法院审判，不得确定任何人有罪的原则。所以，法律 解释的主体只能由客观中立并且享有独立审判权的法官来承担，这样才能做到博采众意，让法 官站在法律的立场上，对价值的问题作出合意的、合理的，最终使多数人可接受的结论。
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当然，把法律解释的权力交给法官，只是把阐明具体案件中的法律的意义的最终阐释权交 给了法官，并不意味着其它职业法律主体不能对法律发表看法，同样其它法律职业主体因为他 们从事的方向和主攻点各有不同，反而会拓宽法律解释的视野，给法律解释增添新的血液，法 官也应当关注他们的看法和观点，保持自己的先进性。法官在具体案件上阐明法律的意义不能 是任意或随机的，法官拥有解释权的同时，也意味着他应承担相应的责任，法官在解释法律行 使司法权的同时，必须遵循法律解释和司法活动的一般原则和具体原则，他所解释出的法律意 义必须满足合法性、客观性和合理性的要求，必须用充分的理由说明。他能解释出的东西要想 具有法律意义，必须经得起其它职业法律主体和公众对解释内容的反复追问，并能给追问者满 意的答复——合乎法律价值、规范和技术要求的答复。如果这种观点能够成立，那么我们可以 这样使用法律解释一词，即法官或法院对法律的解释为法律解释，而其它主体对法律的解释可 称为解释法律。这样法律解释就是一种有效性的解释。而解释法律则是一种任意性的解释。当 然这种解释如被法官采纳，则可转换为法律解释。
三、法律解释的创造性特征
法律解释的提出是法律本身的需要，也是法治发展的需要，立法者在对一些社会问题进行 立法后，在法律的具体过程中如何适用法律是一项复杂的活动。语言的不确定性和延展性导致 不同的人对一些具体的规范和字句会产生不同的理解，并在具体案件适用法律的时候产生分 歧。这就需要法官在具体案件的认定过程中，通过法律解释解决一些有矛盾和分歧的问题，使 得最终的结果能够达到合理的、可接受的。
任何法律的适用都离不开理解活动，法律实施的过程就是一个涉及理解、解释和适用的三 步骤活动。在以下的内容中，我会详细阐明法律解释的创造性特征。
立法机关制定法律是反映事物共性的规则，是對事物一般意义上的抽象，与此不同的是法 官要处理的案件都是某一特定性质的纠纷。不同的纠纷适用不同的法律，得出不同的结论，在 共性规范和个性案件结合的道路上，必须由法官进行创造性的整合。因为在立法者制定的法律 和具体案件的法律适用存在着一段距离，如果法官不对这部分法律创造性的理解并应用到个 案，他也就不能把原则性的法律运用到具体的个案中。既然理解是法官在进行法律解释之前必 须要做的，那么我们就不可能避免不同的个体对相同的问题有不同的观点，每个法官都有属于 自己的价值观，有自己独特的价值判断，因此面对同样的问题时就不可能一直达成一致的见 解，得出一致的结论。甚至于每个法官会得出与其他人都不相同的独属于自己的结论。所以， 原则性的法律在具体案件中的适用，而具体案件的适用过程又带着浓重的法官价值评价和法官 个人的认识，以此进行的法律解释必然是一种创造性的活动。这样的创造性不体现在立法者的 立法活动，而是体现在法官将普遍的法律运用到具体的案件过程即法官对案件的审判过程。
法律解释的创造性并不意味着法官可以依据自己的理解和认识任意曲解法律。因为法官解 释法律必须对法律存在在先的理解，此种理解又必须具备法律思维方式，熟悉且掌握法律知 识，于解释前就站在俯瞰法律的高度。这样一种前提要求是极其严格的，这也就要求法官必须
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具备高素质，否则法律解释就是空谈。同时，在对具体案件的法律适用过程中，法官并不是孤 身一人在战斗，律师、检察官因其职业的特殊性，他们对案件和法律的适用可以提出自己的诉 求，并解释法律，以图自己的观点可以被法官接受和采纳，那么他们解释法律的成果就能通过 法官的认可而成为法律解释。最终，由法官得出一种可接受的结论。当然，不是所有的法官都 能准确地进行法律解释，并得出让人接受的结论。由于价值倾向的不同，不同解释方法的适用 先后问题，会导致法官在个别的具体案件中对法律的误用，最终得出差强人意甚至错误的结 论。但是这样的情况我们可以通过其它的措施加以保障，而不是干脆不赋予法官进行法律解释 的权力，不承认法官享有自由裁量权，不承认法律解释是一种创造性的解释。
篇四：法律解释的“本体论”探究
用法律解释方法解释法律条文
一 法律解释方法概论 法律解释方法是指运用法律解释规则分析事实、 得出正确判断以解决纠纷的 方法。
历史法学派的代表人物、 德国著名法学家萨维尼曾经提出在法律的解释中可 以采用语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释等四种解释方法。德国法学家 沃尔夫则认为有文法解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释、发生学 解释、目的论解释。在普通法系国家的司法实践中主要存在有三种常用的法律解 释方法：文理解释、黄金规则和论理解释。我国民法学者梁慧星先生认为，法律 解释方法有：文义解释方法、体系解释方法、法意解释方法、扩张解释方法、限 缩解释的方法、当然解释方法、目的解释方法、合宪性解释方法以及社会学解释 方法等。
本文主要从以下六种法律解释方法进行分析。
1 语义分析方法：
所谓语义分析是指对语词的所指、 能指和意义进行的分析。
语义分析探究的是语词的意义以及语词与其所指世界中的对象的联系。
2 系统分析方法：是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体 系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。
例如， 合同法》 《合同法 条规定，定金和违约金应当选择适用。
担保法》 例如， 合同法》116 条规定，定金和违约金应当选择适用。但《担保法》 《 条规定的定金显然仅仅属于违约定定金， 担保法解释 又增加了数类定金， 《担保法解释》 89 条规定的定金显然仅仅属于违约定定金， 担保法解释》又增加了数类定金， 《 性质上与违约金并不冲突，因此运用体系解释的方法，可以看出《合同法》 性质上与违约金并不冲突，因此运用体系解释的方法，可以看出《合同法》116 条规定的选择适用仅针对违约定金。
条规定的选择适用仅针对违约定金。
3 目的分析方法：是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里的目的，可 指原先制定该法律时之目的（主观说） ，也可指探求该法律在当前条件下的需要 （客观说） ；可指具体的规范目的（衡量法律所调整的各种利益） ，也可指抽象的 目的（如社会公平、效率） 。此种解释方法赋予解释者更大的自由解释空间，使 其不必拘泥于条文的字面含义，根据解释的不同结果，可分为目的性扩张解释和 目的性限制解释。
例如， 民法通则 ９３条关于无因管理的必要费用应予偿还 《民法通 条关于无因管理的必要费用应予偿还， 例如， 民法通则》９３条关于无因管理的必要费用应予偿还，按照严格文 《 义必要费指进行管理活动所不可不支出的费用， 义必要费指进行管理活动所不可不支出的费用，而管理人在管理事务过程所受 损失具有偶然性，显然不包括在内，但该损失不予赔偿又不符合立法目的， 损失具有偶然性，显然不包括在内，但该损失不予赔偿又不符合立法目的，因 民通意见》将其解释扩大为必要费用之列。
此《民通意见》将其解释扩大为必要费用之列。
4 意图分析方法：广义的立法意图包括立法者关于某种立法对象所有的意 志， 狭义的立法意图指除了立法目的和法律条文的字面含义之外隐含的立法者的 剩余意思表示。
意图论点存在的假设是法律文本中的文字与结构可能不足以充分 表达立法者的全部意志，所以要通过合理的材料发现立法者可能存在的剩余意 思。这些意思可以是从立法理由书及论证报告、立法会议的讨论记录、法律起草 者的言论、立法者的行为等信息来源中分析出来。因此，其分析过程作出的判断 是意图分析方法具体的论据。
5 比较分析方法：就是通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中 了解法律，并将被解释的条文与不同国家和地区的相关规定进行比较，以明确其 含义。
例如，前面所举的“孳息”这个概念，国内法并无详细解释，而此于德、 例如，前面所举的“孳息”这个概念，国内法并无详细解释，而此于德、 台等国家和地区均有较为详细定义，且各有差异。诚然， 法、日、台等国家和地区均有较为详细定义，且各有差异。诚然，国外法不具
备域内效力，但无论是国内立法亦或司法，绝非打造万里长城， 备域内效力，但无论是国内立法亦或司法，绝非打造万里长城，吸收国外立法 和学说方能使法律与时俱新 实践其规范机能， 能使法律与时俱新， 和学说方能使法律与时俱新，实践其规范机能，故其中的法理精神无疑可以为 国内借鉴。尤其是在法律体系相对不完善的我国，比较法解释更应受到重视。
国内借鉴。尤其是在法律体系相对不完善的我国，比较法解释更应受到重视。
6 功能分析方法：是指通过分析法律规范在社会中的影响、实际发挥的作用 而进行解释的方法。
二 通过法律解释方法解释条文 （一）杨某（男，17 岁）伙同黄某盗窃电脑等价值 1 万余元的物品。杨某 在公安机关已掌握其犯罪事实但未对其传唤时由其母陪同到公安机关投案， 交待 了伙同黄某盗窃的事实，但没有如实交待自己的年龄，而谎称自己作案时不满 16 周岁，公安机关未对其进行处理。公安机关向检察机关报捕黄某后，检察机 关通过调查取证，发现杨某作案时己满 16 周岁，杨某被追诉。
《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的 罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较 轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如 实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果 发生的，可以减轻处罚。
本案中，杨某构成自首，可以从轻或者减轻处罚。
1 语义分析方法。自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者 被采取法制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在**的罪犯，如实供述司法机关还 未掌握的本人其他罪行的行为。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应 用法律若干问题的解释》第一条， “自动投案” ，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未 被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措 施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。并非出于犯罪嫌 疑人主动， 而是经亲友规劝、 陪同投案的……也应当视为自动投案。
“如实供述” ， 是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
2 系统分析方法。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动 投案， 如实供述自己的罪行的， 是自首。
根据 1998 年 4 月 6 日最高人民法院 《关 于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 1 条第 1 项的规定：并非出 于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的……也应当视为自动投案。第 1 条第 2 项规定：……仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯 罪的行为， 认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人， 除如实供述自己的罪行， 还应当供述所知的同案犯。
本案中， 杨某在公安机关未召唤时， 由其母陪同投案， 部分如实供述了共同盗窃的事实，应认定为自首。
3 目的分析方法。我国刑罚具有预防犯罪的目的，对于犯罪分子实行惩办与 宽大相结合的政策。除对极少数罪行极其严重的犯罪分子，必须判处死刑立即执 行的以外，对于绝大多数犯罪分子都是实行惩罚与教育改造相结合，使其改恶从 善，化消极因素为积极因素。对于愿意悔改自首的犯罪分子，根据其犯罪事实和 具体情况，依照国家的法律和政策可以从宽处罚。所以，我们应当把自首理解为 体现我国刑罚目的的一种刑罚制度。
4 意图分析方法。自首制度，在刑法历史上源远流长，广泛存在于不同社会 制度的不同法律之中，是一项重要的刑罚裁量制度，是我国刑法基本原则和基本 政策的鲜明体现。
自首制度的设立与完善， 有助于犯罪分子悔过自新、 改恶从善， 有助于节约司法成本、提高司法效率，有助于深挖余罪，鼓励人民群众与犯罪分
子、犯罪行为作斗争的积极性和主动性。
5 比较分析方法。1988 年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的 补充规定》就规定：
“个人贪污二千元不满五千元，犯罪后自首的，可以减轻处 罚或者免于刑事处分。“行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处 ” 罚或者免予刑事处分。
1989 年 8 月 15 日， ” 最高人民法院和最高人民检察院 《关 于贪污、 受贿、 投机倒把等犯罪分子必须在期限内自首专题报告的通行》 的规定：
“凡在期限内自首、坦白、立功的，应予以从宽处理。
”由此可见，不特别自首 在我国早已存在。在 1997《刑法》分则中规定了三种特别自首，即《刑法》分 则第 164 条第 3 款对公司、企业人员行贿罪规定：
“行贿人在被追诉前主动交代 行贿行为的，可以减轻处罚或免予处罚”《刑法》分则第 390 条第 2 款对行贿罪 ；
规定：
“行贿人在追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或免于处罚”《 刑法》 ；
分则第 392 条第 2 款对介绍行贿罪规定：
“介绍贿赂人在追诉前主动交代介绍行 贿行为的，可以减轻处罚或免予处罚。
”这为立法机关和司法机关应对现实挑战 提供了制度保障。
6 功能分析方法。
自首制度是一项重要的刑罚制度， 该制度在我国刑事立法、 司法和刑事政策中占有显赫地位，正确理解自首制度，对于准确适用法律，合理 对犯罪分子量刑，预防和减少犯罪，保护人民群众的生命和财产安全，维护社会 主义政治秩序和经济秩序，巩固人民民主政权，保障社会主义制度，具有重要意 义。
（二）甲将乙丢失的羊牵回家中，被羊咬伤，乙向甲索要，甲要求乙支付医 药费 1000 元，草料费 200 元。
《民法通则》第九十三条：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受 损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付因此而支付的必要费用。
本案中，甲构成无因管理，有权要求乙偿付医药费和草料费。
1 语义分析方法。无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭 受损失，自愿管理他人或为他人提供服务的行为。管理人为他人管理事务的意思 即管理意思，是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。管理 的事务，可以是经济的事务，也可以是非经济的事务，如我国台湾民法第 175 条规定“管理人为免除本人之生命、 身体或财产上之急迫危险而为事务管理者” 一段，即可明了。“没有法定或约定的义务”一语，明确了构成无因管理的一个 重要客观要件，就是管理人无法律上的义务。法律上的义务包括法定的义务和约 定的义务。管理人依约对于本人负有义务时，不能成立无因管理。
2 系统分析方法。
《民法通则》第 93 条规定：
“没有法定的或者约定的义务， 为避免他人利益受损失进行管理或者服务的， 有权要求受益人偿付由此而支付的 必要费用。
”至于无因管理之债的额度， 《民通意见》第 132 条作出规定：《民法 “ 通则》第 93 条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括 在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。《物 ” 权法》第 112 条规定：“所有权人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有 关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
”依据无因管理法律关系，管理人有 权要求本人偿还其从事管理事务所支付的费用以及赔偿所遭受的损失。
对此， 民 《 法通则》第 79 条第 2 款有明确的规定：
“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动 物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。
”当然，如果拾得人侵占遗 失物时，那么依据物权法本条的规定，其无权请求遗失物的保管等必要费用。本
案中，医药费为实际损失，草料费为直接支出的费用，甲有权向乙请求赔偿。
3 目的分析方法。无因管理制度规定了管理人与本人的法律关系是法定之债 的关系，管理人因管理行为而支出的必要费用，有权向本人请求偿还。在管理过 程中，管理人没有法定的或者约定的义务，为本人的利益而进行管理，有时往往 要支出一些必要的费用，甚至管理人要遭受经济上的损失。如果这些费用或者损 失得不到一定的补偿，不能形成权利义务的对等，体现不了公平性。
《民法通则》 第 93 条关于无因管理的必要费用应予偿还，按照严格文义必要费指进行管理活 动所不可不支出的费用，而管理人在管理事务过程所受损失具有偶然性，显然不 包括在内，但该损失不予赔偿又不符合立法目的，因此《民通意见》将其解释扩 大为必要费用之列。
4 意图分析方法。没有法律上的义务或者约定的义务，管理人为本人管理事 务，从某种意义上说，是干预本人私人事务，是一种侵权行为。但现实生活中， 人与人之间是彼此相依的，需要互相帮助。因此，法律一方面需要维护“干涉他 人之事为违法”的原则，一方面又要在一定条件下，倡扬和肯定人类互助精神， 追求社会之和谐，从而设定无因管理制度，规范人们行为。
5 比较分析方法。从法的历史发展看，无因管理作为一项一般性制度，其制 度理念源自于古代法中对遗失物拾得这一具体事实的法律规定。
无因管理法律制 度最早创设于罗马法，近现代大多数国家亦建立了较为完善的无因管理制度。大 陆法系各个国家和地区承继了这一制度。
6 功能分析方法。无因管理制度符合了我国传统文化中“崇义贬利”、“仁 者爱人”的义利伦理观，对于在全社会弘扬助人为乐、扶危济困的良好道德风尚 有着广泛、深远而积极的意义。另外，管理人的管理行为，不仅可以避免本人的 利益遭受损失，同时可以使社会整体利益免受损失，具有经济意义。