篇一：法律解释的“本体论”探究
篇二：法律解释的“本体论”探究
第四章 法律规范与法律体系
第一节 法律规则
一、法律规范 （一）规范 “规范”的核心意义在于其是人们 行为的指针和标准，对人们的行动起着 一种指引作用。
第四章 法律规范与法律体系
某省《选举暂行实施细则》中有这样的条文 “实行县级选举和差额选举是我国选举制 度的重大改革，是加强地方政权建设的一 项重大措施，必须坚决贯彻执行。实践证 明搞好这项工作，必须加强党的领导，充 分发动群众，依靠群众，广泛深入地开展 宣传教育，使选民不断提高觉悟，珍惜民 主权利，积极参加选举。在工作安排上， 要统筹兼顾，把选举工作同生产紧密地结 合起来。通过选举，推动当前生产和各项 事业的发展。”
第四章 法律规范与法律体系
1.某市《草原管理条例》规定，“草原是国 家的重要资源，是畜牧业基本的生产资料 是发展畜牧业经济的物质基础，也是维护 祖国北部生态环境的天然屏障。”
第四章 法律规范与法律体系
（二）法律规范与法律规则 法律规范是指国家通过制定或认可的方式 形成法律规则和法律原则来调整人们行 为的社会规范。
法律规则是明确具体规定法律上的权利、 义务、责任的准则、标准，或是赋予某 种事实状态以法律意义的指示、规定， 法律规则是法律规范的一种。
第四章 法律规范与法律体系
习题：下列何种表述不属于法的规则？ABD （03司考卷一第81题，不定选） A.公民的权利能力一律平等 B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、 诚实信用 C.合同的当事人应当按照合同的约定，全 部履行自己的义务 D.党必须在宪法和法律范围内活动
第四章 法律规范与法律体系
（三）法律规范与法律规定、法律条文 法律规定是具有单一规范性内容的法律条 文，它能独立存在于法律之中并能够独 立地发挥作用，往往被法官引用为判决 的法律依据。
法条是在法律中以数字顺序排列的法律形 式，是表达法律内容的最基本单元
第四章 法律规范与法律体系
（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来 表述；
（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律 文件的法律条文来表述；
（3）一个条文表述不同法律规则或其要素；
（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或 若干要素。
第四章 法律规范与法律体系
二、法律规则的结构 任何法律规则都是有假定条件、行为模式 和法律后果三个要素构成。
（一）假定条件 指法律规则中有关适用该规则的条件和情 况的部分。
1.法律规则的适用条件。
2.行为主体的行为条件。
第四章 法律规范与法律体系
《刑法》第129条规定：“违反保护水产 资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用 禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严 重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者 罚金。”
第四章 法律规范与法律体系
（二）行为模式：
指法律规则中规定人们如何具体行为之方式 的部分。
1.可为模式，指在假定条件下，人们“可以 如何行为的模式”。
例如：普通高等学校2009年应届本科毕业生 可以报名参加国家司法考试。” 又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减 轻或者免除处罚。
第四章 法律规范与法律体系
2.应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必 须如何行为”的模式。
例如：
搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。
公务员应当服从机关的交流决定。
第四章 法律规范与法律体系
3.勿为模式，指在假定条件下，人们“禁 止或不得如何行为”的模式。
例如：
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质 条件的单位。
对被告人的上诉权，不得以任何借口加以 剥夺。
证人必须不是精神上有缺陷的人。
第四章 法律规范与法律体系
（三）法律后果：
指法律规则中规定人们在做出符合或 者不符合行为模式要求的行为时应承担 相应的结果的部分。
第四章 法律规范与法律体系
1.合法后果 《中华人民共和国森林法》第10条规定：“ 在植树造林、保护森林以及森林管理等方面 成绩显著的单位或者个人，由各级人民政府 给予精神的或者物质的鼓励。”
第四章 法律规范与法律体系
2.违法后果 （1）撤销 （2）变更 （3）确认行为无效 （4）拒绝提供法律服务 （5）追究法律责任
第四章 法律规范与法律体系
《治安管理处罚法》第二十三条：有下列侵 犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处 罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚 款或者警告：
1.殴打他人，造成轻微伤害的；
2.非法限制他人人身自由或者非法侵入 他人住宅的；
3.公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人 的；
……
第四章 法律规范与法律体系
三、法律规则的分类 （一）授权性规则、义务性规则和权义复 合规则 1.授权性规则 《宪法》第36条规定：“中华人民共和国 公民有宗教信仰自由。”
第四章 法律规范与法律体系
命令性规则 2.义务性规则 禁止性规则 鸭子丹尼的故事 《宪法》第56条 “中华人民共和国公民有依照 法律纳税的义务”；
《保险法》第55条第1款：“投保人不得为无民 事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件 的人身保险，保险人也不得承保。”
第四章 法律规范与法律体系
3.权义复合规则 《宪法》第八十九条规定“国务院行使下 列职权：（一）根据宪法和法律，规定 行政措施，制定行政法规，发布决定和 命令；（二）向全国人民代表大会或者 全国人民代表大会常务委员会提出议案 ；……”
第四章 法律规范与法律体系
案例：
张某在路途中遭到流氓殴打，跑 到附近的派出所向值班民警求救，民警 要求张某给“保护费”，张某没有答应 ，于是民警拒绝给予保护，导致张某被 打成残疾。事后张某向法院提起行政诉 讼，状告派出所民警行政不作为。法院 审理案件之后认为由于公安机关不履行 法定行政职责，致使张某的合法权益遭 受损害，应当承担赔偿责任。
第四章 法律规范与法律体系
习题：我国刑法规定：
“为了使国家、 公共利益、本人或者他人的人身、财产 和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害的行为，对不法 侵害人造成损害的，属于正当防卫，不 负刑事责任”。该条款的内容属于哪种 规范? A．授权性规范 B．义务性规范 C．命令性规范 D．禁止性规范
篇三：法律解释的“本体论”探究
音乐教育学（2011.9.7） 1. 音乐教育学的定义：什么是音乐教育学
音乐教育学是研究音乐教育现象及其规律的学科。它是在总结音乐教育实践 的基础上逐步形成的理论,是经过长期积累而发展起来的。
音乐教育学是音乐教育理论与实践相结合的一门新兴学科，是揭示音乐教育 规律的各种音乐教育分支学科的总称。
音乐教育学既与教育学有关，又与音乐学相连，是二者互相交叉、互相渗透、 互相结合的边缘学科。它既不是简单地用教育学原理解释音乐现象，也不是肤浅 地将音乐技能应用到教育教学过程中，而是来揭示音乐教育的发展形态、方向以 及教学规律，具备自身独特的教育理论和方法。
音乐教育学的学科定义：一般而言，将音乐教育学视为一门“研究有关音乐 教育的实践及其理论”的学科，一门“介于教育学与音乐学之间”的交叉学科。
音乐教育学着眼于音乐在社会的教育实践方面，是一门理论与实践密切结合的学 科。
一般而言，将音乐教育学视为一门“研究有关音乐教育的实践及其理论”的 学科，一门“介于教育学与音乐学之间”的交叉学科，是可以被普遍接受的。尽 管关于音乐教育实践及其理论的研究在人类历史上已经有非常悠久的历史，但作 为一门独立的学科则是“在 20 世纪才初具规模”。在音乐学领域中，音乐教育学 隶属音乐学三个分支学科中的“应用音乐学”，相对应于“历史音乐学”和“体 系音乐学”。这一隶属关系，体现了“音乐教育学”作为实践性学科的特点，即 “音乐教育学”着眼于音乐在社会的教育实践方面，是一门理论与
实践密切结合的学科;在教育学领域中，“音乐教育学”属于学科教育学范畴， 因此一般又被称为“音乐学科教育学”。音乐教育研究所涉及的领域相当广泛， 且随着音乐教育实践的不断深人，这一领域的研究范畴，仍然在扩展之中。这种 扩展一方面来源于音乐教育实践本身的扩展，一方面来源于对音乐教育本质认识 的不断深入。因此，对“音乐教育学”的认识，还必须基于对“音乐教育”的认 识。正如瑞典音乐教育家奥森(BengtOlsson)所言，音乐教育之所以成为一种教育， 是因为音乐教育中的音乐教授者和学习者，在从事教授和学习过程中都是具有目 的的，换句话说“(音乐的)‘教学的目的’与‘学习的目的’是‘(音乐)教育’ 的两个前提。因此，有目的地教授与有目的地学习是音乐教育的两个核心价值。” 161 种类繁多的音乐教育，正是由于教育目的的这种不同而发生很大的差异。举 例来说，音乐教育在教育与音乐两个领域中，都是必不可少的重要范畴。在教育 领域中，音乐教育是艺术教育、美育、文化教育乃至人的全面发展教育中不可缺 少的组成部分，它的目标是培养和造就普通人，因此也可称为是普通音乐教育 (MusicinGeneralEdueation)。普通音乐教育的目的可明确表述为:将音乐作为审美 和文化教育的一种手段，通过音乐教育提高学生的音乐审美素养，陶冶情操，传 承音乐文化，使学生的身心得到全面和谐的发展，在音乐领域中，音乐教育是社 会音乐文化继承与发展的重要基础与重要活动基地。
2. 音乐教育学的范围
它研究音乐教育活动的总体特征，交叉哲学、美学、社会学、心理学、教育 学、物理学、历史学、民族学等多种学科，形成了包含音乐教育哲学、音乐教育 史、音乐教育心理学、比较音乐教育学、音乐教育社会论、音乐教学论、音乐工 艺论、幼儿音乐教育学、特殊儿童音乐教育、音乐教育管理学等多门学科的理论 体系。
音乐教育学的研究范围很广。由于各音乐教育学分支教育目标不同,研究范 围也有宽窄之别。其研究范围通常可分为广域型、学科型及专业型等。
广域型。它要求从跨学科的高度,考察学科的教育目标,组织学科的教学内容, 梳理教学过程,探讨教学方法,广泛深入地对涉及学科教学的种种要素展开实证研 究。广域型音乐教育学以音乐教育实践为基础,从与音乐教育学相关的音乐学、 教育学以及哲学、美学、社会学、心理学、物理学、历史学、民族学等学科的最 新发展成果出发,进行多角度、多侧面、多层次、多因素的系统研究,以形成自己 独特的理论体系。
其研究范围包括: 音乐教育哲学原理。主要包括音乐教育的本质论、目的论、价值论等基本问 题。音乐教育史。研究人类社会各阶段音乐教育实践活动和音乐教育思想的产生、 发展、演变过程。音乐教育史可以从世界史、分国史、断代史、专题史等方面进 行综合研究。
以较音乐教育学。研究各国、各地区、各民族的音乐教育内容和特点,通过 各层面的分析、比较、评价,在深入研究其个性的基础上,找出共性,从而全面把握 音乐教育的规律及其发展趋势。
音乐教育心理学。研究音乐教育过程中学生心理现象及其发展变化规律,音 乐能力、音乐心理发展、音乐学习心理、音乐教学心理等均为它的组成部分。
音乐教学论。它是音乐教育学理论体系的一个重要支柱。它包括音乐教育课 程论和音乐教学法等两大部分。音乐教育课程的研究涉及课程设置、教学目标、 教学原则、教学内容、教学大纲(或课程标准)、教材、教学组织、教学评价等方 面的内容。
音乐教学法主要研究不同学校、不同年级中进行音乐教学所采用的方法,寻 求与选择最优化的教学途径与方法。包括唱歌教学法、器乐教学法、欣赏教学法、 创作教学法、音乐基础知识和基本技能教学法等。
音乐教育社会学。它运用社会学的有关理论与方法,通过音乐教育与社会生 活之间多种交叉关系和种种社会音乐现象,探讨音乐教育的社会功能、社会效应、 各种社会音乐教育的意义、内容、形式以及社会对音乐教育的干预、影响和制约 作用等方面的问题。
音乐教育工艺学。它主要研究如何运用信息论、系统论、控制论、生物学、 行为科学等有关理论对音乐教育教学过程中的可操作因素,加以分析、选择、组 合和控制,以取得最优化的教育效果。
学前音乐教育学。它的研究包括音乐教育与学前儿童发展,学前儿童音乐教 育的任务与目标、学前儿童教育的内容和活动、学前儿童音乐活动中的基本素质 培养、学前儿童音乐教育的评价等。
特殊儿童音乐教育。它主要研究根据特殊儿童身心的特点进行音乐教育的特 殊规律和方法。
音乐教育管理学。它的研究内容包括音乐教育方针政策的制定与实施、音乐 教育行政组织的原则和方法、音乐教育管理人员及音乐教师的培训、考核评定、 音乐教育经费管理等。
学科型。它研究特定的音乐学科中的教育目标,以实现该目标的教学内容及 教学方法的应有模式为课题展开研究。可分为原理性、哲学性的研究、学科组织 的领域研究以及教学法领域的研究等。其具体研究范围包括:音乐教育的本质特 征与社会功能;中小学生音乐心理发展;音乐教育课程;音乐表演学习与教学;音乐
创作学习与教学;音乐欣赏学习与教学;音乐基础知识和基本技能学习与教学;音 乐教学设计与教学目标;音乐教学方法;音乐教学模式;音乐教学媒体;国外著名音 乐教育体系;音乐教学评价;音乐教育研究;音乐教师。
专业型。目前比较全面地系统地论述专业音乐教育学问题的专著较少。我国
学者张帆先生所著《专业音乐教育学导论》[3]一书,对专业音乐教育学研究范围 进行了探讨,可供我们研究此类问题时参照。他认为专业音乐教育学的研究范围 应包括哲学、音乐教育史学、音乐教育心理学、文化学、思维学五个层面。
音乐教育学,以培养人塑造人作为目的,并贯穿于教育全过程,它是一种人文 社会学科。音乐教育学又是一种交叉学科,它是音乐学与教育学互渗交融的产物。
把音乐教育学看作是教育学的一个领域,随着学科教育学的兴起,体现了教育学发 展专门化的趋向。而把音乐教育学看作是音乐学的一个领域,可以追溯更早。奥 地利音乐学家阿德勒(Guido Adler,1855—1941)于 1885 年发表了论文《音乐学的 领域、方法及目标》,将隶属于音乐学的各种门类划分为历史的音乐学(包括音乐 通史和各种专业史)和体系的音乐学两大部分。在后一部分中与音乐美学、音乐 心理学、比较音乐学等并列,设置了音乐教育学,其内容包括音乐教授法(概况),以 及分别与和声、对位法、作曲法、管弦乐法、演奏法等有关的教授法。阿德勒认
为音响学、数学、生理学、心理学、伦理学、教育学、美学等都对上述问题的研
究有益。从内容看,阿德勒的音乐教育观,是把重点放在音乐专门分科的教授学习 上。音乐教育学源于音乐学和教育学,但是作为一种新的理论形态,其间原来音乐 学和教育学的一般理论都不复存在了,而具有了新的理论价值和实践意义。它既 不是用教育学原理简单地去解释和说明音乐艺术的现象,也不是把音乐手段简单 地运用到教育教学的一般过程;而是揭示音乐教育教学的规律、音乐教育的方向、 发展形态、基本特点;从整体上阐明音乐教育与各学科教育学所共同适用的教育 理论和方法。它是研究音乐教育过程的学科。音乐教育学是一门实践性很强的学
科。它的理论体系来自于音乐教育实践活动,反过来又指导音乐教育实践,使之避 免自发和盲目,变得更加科学、有效与合理。它是音乐教育实践的理论形态,音乐 教育实践的发展,使它不断地丰富和充实。另一方面,它又是音乐教育理论在音乐 教育实践中的应用,对音乐教育实践起着规范和指导的作用。
3. 音乐教育学的对象
音乐教育学研究离不开其基本的研究对象，即音乐教育的基本实践结构与基
本目标结构，而正是这两个基本结构构成了音乐教育学学科的基本范畴。
在音乐教育的实践结构中，音乐教育的最基本“元素”—教师、学生和音乐
三者都是不可或缺的。音乐教育最基本的实践结构关系，即是教师、学生和音乐
之间的关系。这三个“元素”缺少任何一个，音乐教育实践无法得以实现。因此，
作为探讨音乐教育规律的音乐教育学这一学科，不研究音乐教育实践结构中这三
者之间的关系，自身也就无法得以成立。更进一步说，无论是音乐教育的实践研
究还是音乐教育的理论探讨，都必须以这三者的存在为前提，也都必须以这三者
之间关系的良好发展为检验标准。用一句最朴实的话来说，音乐教育学研究，就
其内部而言，最根本的目的是使音乐教育实践能够得到良好进行，而有效的音乐
教育实践又是音乐教育理论研究的检验标准，音乐教育学研究的一切努力，在于
优化其音乐教育的目的、行为和效果。
如果说在音乐教育的实践中有一个“元结构”的话，那么这个“元结构”就
是教师、学生和音乐这三个基本“要素”，其中任何一个“要素”缺失，音乐教
育也就不复存在。因此，将具有广泛内涵的音乐教育研究，紧紧围绕音乐教育最
基本的结构一一音乐教育实践的元结构:教师、学生和音乐、是明晰地，也是确 切的。
当然，如前所述，音乐教育之所以成为教育，还在于无论音乐的教授者还是 音乐的学习者，都抱有特定的目标。因此，在音乐教育的研究中，对于音乐教育 的目标结构体系的研究，也同样是至关重要的。作为始终存在于社会文化大环境 中的音乐教育，其目标结构体系，亦是不难见出的。我们可以见出三点:其一， 音乐教育的目标结构，是与音乐教育所内含的三个系统，即社会文化系统，音乐 学科系统与个体发展系统密切相关的.其二，音乐教育的目标结构，是与其社会 文化环境所赋予的基本功能密切相关的.其三，根据音乐教育内含的三个系统与 社会环境所赋予的基本功能，审美教育、技能教育和人文教育应成为音乐教育基 本目标所不可缺失的基本要素。由这三个目标构成的结构，我们亦可称其为音乐 教育目标的元结构。换句话说，在音乐教育的各种类型的音乐教育实践中，尽管 其特定的目标是可以有所侧重的，但各类音乐教育的真正健康发展，却不能在整 体目标结构上有所缺失，审美目标、学科技能目标以及人文目标都不可缺失。
4. 音乐教育学的性质
音乐教育学是属于发展中的交叉学科，是研究音乐教育全过程，阐明音乐教 育内部规律的学科。它介于音乐学和教育学的交缘领域，并广泛借鉴和吸收了哲 学、史学、心理学、生理学、美学、社会学、工程学等学科的有关成果，全面审 视和研究音乐教育、教学现象和过程，以揭示音乐教育的普遍规律和各音乐教育 分支的特殊规律。由于音乐教育学是人类音乐教育、教学实践活动的经验总结， 因此它具有鲜明的理论和实践相结合的学科品格。
音乐教育学既是教育学的一个分支，也是音乐学中的一个部分。但它并不是 这两门学科的简单相加，它既是音乐学与教育学互相重合、交叉渗透而形成的， 又是音乐教育实践经验的理论总结和升华.由此，其性质可以表述为:音乐教育学 是介于教育学与音乐学之间的一门边缘性学科。
5. 音乐教育学的背景
音乐教育作为人类社会所特有的一种文化现象，已有两千多年的历史。我国 古籍中记载的“暮，命汝典乐，教胃子。”(《虞书·舜典)))足以证明早在尧舜时 期就萌发了音乐教育活动。在西方，音乐教育的发端也可追溯到古希腊、罗马时 代。这漫长岁月里的音乐教育实践，不仅论证和检验了它自身的社会价值，也孕 育出一些著名的音乐教育思想，积累了许多音乐教学经验。当代各种教学法使人 们把对音乐教育的认识逐步推向知识化、系统化。
把音乐教育作为一门科学体系来研究，始于十九世纪的德国。在内凯利和西 洛林创造的音乐教学法中，不仅采用了音乐教育范畴的理论，而且广泛吸收了哲 学、美学及一般教学法的理论。二十世纪前半叶，普罗依斯纳等人又将心理学， 特别是听觉心理学和音响心理学的一些理论引用到音乐教育学中来。以后出现的 研究倾向，是以一般教育学为母胎，将其原理应用于音乐教育学，并试图将音乐 教育学作为专门的理论范畴。第二次世界大战后，美国和法国也有了一些有关音 乐教育学方面的研究，如法国社会学家杜尔凯姆在他所倡导的教育科学中，认为 可以将音乐教育作为一种社会现象对待，提倡广泛地运用有实践意义的各种科学 实验与调查的方法。并认为音乐教育学的形成直接反映了时代、民族与阶级的教 育目的，在客观上也反映了以其它研究对象为内容的研究目的。在最近二、三十 年的音乐教育学研究中，日本有了长足的发展。主要表现在学科理论构建的渐趋 完整、系统，陆续有一些专著问世。涉及到音乐教育的价值、目标、方向、对象、
特点、历史、方法、类别等诸多层面，对音乐 教育学的建设做出了一定的贡献。
我国现代的音乐教育研究，也有着丰硕的成果。从“五四”新文化运动开始， 就有若干音乐教育方面的著述问世。以后，音乐教学法及教材研究方面的专著渐 渐增多。众多的研究成果发表、出版，给音乐教学以法则与方法指导，发挥了积 极的作用。八十年代以来，国外一些有影响的音乐教学法相继传入，音乐教育思 想和音乐教育科学研究日趋活跃，于是萌发了在较高层次构建音乐教育学的意一 识与行为。突破了传统音乐教学法的思维模式，从较新的角度来审视、剖析音乐 教育行为，总结、阐述音乐教育现象。由此可见，音乐教育学的间世是时代前进 的产物，是人类对自身实践认识不断深化的结果。
篇四：法律解释的“本体论”探究
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第二十二章 法与人权
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1．人权的含义是什么？ 答：（1）人权的定义 人权是指人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上 的标准。人权是现代法最基本的价值之一。尊重和保障人权既是人类文明的标志，是一切进 步的法的基本特征，也是现代法区别于传统法的基本标志。
（2）人权的内容 人权包含着“人的权利”、“人作为人的权利”、“使人成其为人的权利”和“使人成为有 尊严的人的权利”等多个层次。人权中的“人”，可以解释为“自然人”、“人民”、“市 民”、“公民”、“国民”、“民族”、“种族”、“集体”甚至法人，涉及的是主体问题。
第一次世界大战结束之后，人权主体理论已由传统的“生命主体论”过渡为“人格主体 论”。人权中的“权”，可以解释为“自然的权利”、“市民的权利”、“国民的权利”、 “人民的权利”、“公民权”、“基本权”、“宪法权”、“公民的基本权利”等，涉及的 是人权在所有权利中的地位问题。
2．解析“公民的基本权利”概念。
答：（1）公民基本权利的概念 公民的基本权利是指人权在我国宪法中的表现，是法律意义上的人权。基本权利，是指那些 关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关 系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。基本权利所直接否定的对立物是特权制度和 奴役制度。
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（2）对“公民基本权利”的理解 ①“公民基本权利”中的“公民” 公民是指具有一国国籍的人。公民是一个政治性的概念，与外国人相对。公民的基本权利就 意味着只有本国的公民按照宪法所享有的权利，外国人是不能享有的。但是随着社会的发展， 现代国家中也往往在宪法中对外国人的权利进行确认和保护，例如我国宪法中规定对外国人 的庇护权等。
②“公民基本权利”中的“基本权利” a．基本权利对人的不可缺乏性。基本权利正是表明一个人不依附另一个人而与他人具有同 等人格与尊严的使人得以自立的权利。它是人被获准掌握的而被社会用制度保障并被普遍认 可的区别于动物的标准，它的法定化对任何人都是不可缺乏的。
b．基本权利的不可取代性。基本权利的不可取代性是对国家而言的，它要求国家不得随意 更改公民所享基本权利的种类。
c．基本权利的不可转让性。基本权利的不可转让性是对公民个人而言的，它要求公民在基 本权利面前约束自己的任性，通过自律以珍惜基本权利。公民既不能放弃基本权利，也不能 把基本权利转借于他人。
d．基本权利的稳定性。基本权利与人的人身相始终，在人生命的整个旅程中是稳定不变的。
对于国家立法来说，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改和废除一般不再对这些权 利有效，政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整，基本权利不随之被取消。
e．基本权利的母体性。基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的庞大系统内起 着中轴的作用，权利内容的充实和丰富都以基本权利的轴心为起始。基本权利与其他权利的 关系如同宪法与其他法之间的关系，在把宪法当作母法的时候，基本权利就是母权利。
f．基本权利的共似性。能够以保障人权最低限度的实现为文明标准的现代各国在人权内容
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的肯定上具有共同性或相似性。法律文化所产生的继承性和互融性以及它的世界性，观念上 的原因在于人所共同需要的对人的价值一视同仁的标准。
3．人权为什么是现代法的最基本价值之一？ 答：（1）人权的含义 人权是指人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上 的标准。人权是现代法最基本的价值之一。
（2）人权是现代法最基本的价值 ①人权是人的利益的度量分界。人权的本质属性首先表现为利益，无论利益的表现形态是物 质的还是精神的。正是从这一意义上讲，人权总是以利己的、自私的方式存在着。它是人实 现利益的手段，并且是最可靠最有效的手段。人权对于人的利益价值并不必然产生人对私利 无限膨胀的结果，人权所体现的利益有着两方面的道德要求，即既是利己的，又是无害于人 的。人权之所以具有普遍性，原因就在于人权所要求的利益符合道德的一般标准，所以人权 对于人的利益价值在于它使利益关系道德化，人权的无害性是相关利益都必须遵循的度量分 界。一种利益如果是有害于人的，那么它不表现为人权，而表现为特权。特权不具有普遍性 的要求，人权却是人对于利益的普遍性要求。
②人权是人关于公共权力评价的道德标准。人权的“无害于人”的道德要求，即“善待于 人”的道德要求，善待者的主体首先是公共权力。公共权力能否善待于人是人权有无的道德 标准。公共权力如果为人权而设，为人权而运作，性质受人权所判断，便可避免恶政。人权 的主流精神始终是防止和抵抗公权力走向恶政。在公民和国家的关系中，人权对于人的价值 表现为以人权制约国家去善待它的公民。
③人权是人和人和谐相处的共同尺度。创造和谐而不是冲突是人权的内在要求。和谐的社会
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状态以安全和平为显著标志。安全对应着秩序，和平排拒暴力，人权有着建立秩序和消除暴 力的功能。人权的政治表现为民主，它的法律表现是法治，法治即是社会关系的秩序化。在 有序的社会中才有安全与和平可言，无序的和失序的社会带给人的只是恐怖和暴力。和谐社 会不可缺少的首要条件是平等待人。通过平等原则所要铲除的是观念上和制度上对人实行差 别或歧视的土壤，这是社会和谐的基本条件。和谐社会所需要的另一重要条件是对个性的充 分尊重，即对个人自由的崇尚和鼓励。没有个人自由就没有社会和谐，当每个人的自由都成 为社会其他人自由的充分条件的时候，社会就能达到高度和谐。人和人相处，如果不想在冲 突中失掉自己的价值，就应当使用人权的共用尺度，这个尺度要求既以人权的标准待己，又 以人权的标准待人。
篇五：法律解释的“本体论”探究
第六章
法的渊源、形式和效力
第一节 法的渊源
一、法的渊源（sources of law）释义
指法的来源或法的栖身之所，或法之产生的原因
或者途径，简称法源；
该词源自欧陆，首先普遍使用法的渊源一词的却
主要是普通法系的学者
传统法的渊源理论中，法的渊源可以指：
实质渊源：法源于自然理性还是君主意志、国家权力、 人民意志还是社会物质生活条件；
效力渊源：法产生于立法机关还是其他机关；
材料渊源：构成法的内容的材料是源于习惯还是外国
法、先前法、或源于政策、宗教、礼仪、道德等；
形式渊源：法来自制定法、习惯、判例法等；
历史渊源：引起法产生的历史事件等。例如美国1803
年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了 司法审查制度。
法的形成过程总是源于某种动因和进路，
选择和提炼一定的资源，以实现权力和权
利的制度性配置的过程；
这种使法得以形成的资源、进路和动因， 就是法的渊源。法的渊源就是由资源、进 路和动因三项基本要素所构成的综合事物。
资源，指法是基于什么样的原材料形成的
（习惯、判例、先前法、外来法、道德、宗教
戒律、乡规民约、政策、决策、学说）
进路，法是基于什么样的途径形成的（立法、
行政、司法、国际交往）
动因，法是基于什么样的动力和原因形成的
（日常生活需要、社会发展需要、经济、政治、
文化、历史）
（一）资源性要素
在法源三要素中，资源性要素是最基本的 要素，通常所说的法源，主要指这一要素 资源性渊源的范围：
习惯、判例、道德规范、正义观念、宗教规则、 礼仪、乡规民约、社团规章、契约；
先前法、外国法、国际法、法的解释；
国家和有关社会组织的政策、决定、行政命令；
司法判决或报告书；
法理，法学家著作、理性和事物性质；哲学观 念、科学探讨
（二）进路性要素
进路性要素是法得以形成的途径性要素。资源性要素和动因性要素不 可能自动地成为法，要成为法，需要借助某些途径，主要是立法、行
政、司法和国际交往诸途径。通过这些途径，有关主体在动因性渊源
的促动下，对资源性渊源加以选择、提炼和加工，形构成正式的法。
进路性渊源是资源性和动因性要素同法之间的桥梁。
在西方学者著作中，进路性渊源往往被称为权威渊源，即规则获得约 束力和效力的来源 立法是法得以形成的尤为重要的途径；司法是法形成的重要途径；国 际交往→国际法、国内法；行政也创制法→行政法规、规章
（三）动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。
法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。
社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。
二、当代中国主要法的渊源
资源和进路渊源中主要渊源：
立法：《宪法》、《立法法》立法权限主体：全国人大及其常委会、 国务院…… 国家机关的决策和决定
行政机关的行政命令、行政措施、重要文告；这些行政行为所积累和形 成的规则，可以或应当提升为法律规范
司法机关的司法判例和法律解释 国家和有关社会组织的政策 国际法：既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也 包括未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件 习惯：无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。
道德规范和正义观念：具有普遍性的渊源 社团规章和民间合约 外国法 理论学说特别是法律学说
第二节
一、法的形式概述
法的形式
指法的具体的外部表现形式。主要指法由何种国 家机关制定或者认可，具有何种表现形式。
法的形式表明法所存在的方式，是一国法和法律 规范的既成产品，是以一定形式存在的已然之法。
法的内容和形式的关系: 一般情况下，内容决定 形式；然而有时相同的内容有不同的表现形式；
同一种法的形式可为不同本质的法所采用。
法的形式随着时代和国情的演化而发展，种类多 样。大别为成文法/不成文法 法的形式的价值：
法的形式是区分法和其他社会规范的重要标志；
不同的法的形式由不同的国家机关或主体产生，立法
主体应就自己所能产生的法的形式立法，不能产生不
属于自己权限范围的法的形式；
不同的法的形式可表现不同的法的效力等级；
不同的法的形式适合于调整不同的社会关系，亦有不 同技术特点
二、法的形式与法的渊源的区别
二者是性质不同的事物，分别代表法的形成过程中两个性 质不同的阶段，有各自的价值。
1、未然和已然、可能和现实的分别：过程—法的渊源；结
果—法的形式 法的渊源是法的前身，而后者是已然的法。
比如在中国封建时代，习惯、君主的诏敕、先例、儒家学说 以及外国法是法的渊源，而律、令、科、比、格、式则是法 的形式 2、多元和统一的区分：法的渊源多元化；法的形式多样化 但却不多元，而是由统一的主线(统一的国家权力体系)贯穿 在一起。
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三、当代中国主要法的形式
中国法的形式的一个显著特征是自古以来形成了以成文法
为主的法的形式的传统。
1、宪法
宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综
合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高 法的效力的一种法。
宪法在法的形式体系中居于最高的、核心的地位，是一级 大法或根本大法。
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2、法律
由全国人大及其常委会依据法定职权和程序制定、 修改的，规定和调整国家、社会、公民生活中某 一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种 法 法律是法的形式体系的主导，是二级大法。
法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种
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3、行政法规
由最高国家行政机关国务院依法制定和修 改的，有关行政管理和管理行政两方面事 项的规范性法律文件 在法的形式体系中低于宪法、法律，高于 地方性法规，具有纽带作用，保证宪法和
法律的实施
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4、地方性法规
由特定的地方国家权力机关依法制定和变动，效
力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之
一，在法的形式体系中具有基础作用的规范性法
律文件的总称。
立法主体只能是地方国家权力机关，任务是解决
地方问题
省、自治区、直辖市、较大的市的人大及其常委
会可制定地方性法规
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5、自治法规
民族自治地方的权力机关制定的特殊地方规范性法律文件
即自治条例和单行条例的总称。
自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性
法律文件；
单行条例则是调整某一方面事项的规范性法律文件 自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生 效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区
人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。
6、行政规章
有关行政机关制定的事关行政管理的规范性法律
文件的总称。
分为部门规章和政府规章
部门规章是国务院所属部委、具有行政职能的直属机构 根据法律和国务院行政法规、命令、决定、在本部门的 权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件。
政府规章，亦称地方政府规章，是有权制定地方性法规
的地方的人民政府根据法律、行政法规制定的规范性法
律文件。
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7、国际条约
两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确
定其相互关系中权利义务的各种协议。
不仅包括以条约为名称的协议，还包括国际法主
体之间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、
协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决
议书等
我国缔结和加入的国际条约对国家机关、公职人
员、社会组织和公民有法的约束力
18
8、其他法的形式
• 中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的 军事规章 • 一国两制条件下特别行政区的规范性法律文件 • 有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件：经济 特区的规范性法文件，如果是根据宪法和地方组织法规 定的权限制定的，属于地方性法规；如果是根据有关机
关授权制定的，则属于根据授权而制定的规范性法律文
件的范畴
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四、规范性法律文件的规范化和系统化
规范性法律文件的规范化
指有权的国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵
循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标 准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、 外部协调的整体。规范性法律文件的规范化是对规范 性法律文件制定过程中的要求。
规范性法律文件的规范化要求不同等级或不同层次的 规范性法律文件只能由不同的国家机关制定；
应明确不同等级或不同层次的规范性法律文件的不同 法律地位、效力及其相互关系；
不同等级或不同层次的规范性法律文件的名称，特定 的表达方式；
法律文字的简练明确，法律术语的严谨统一等。
20
规范性法律文件的系统化
指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性 文件进行归类、整理或编纂，使之集中起来做有系统的排 列的活动。规范性法律文件的系统化是规范性法律文件制 定后的要求 法的清理 有权的国家机关在其职权范围内，以一定方式，对 一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存 或废或修改的专门活动。
法的清理的目的，是把现存的有关法加以系统研究、 分析、分类和处理。
阶段：梳理—处理 法的清理的方法：集中清理、定期清理、专项清理
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法律汇编
也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性文件 按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇 编成册。
法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内 容，不制定新的法律规范，因而不是国家的 立法活动，仅是一项技术意义上的工作。
法律汇编有按发布的年代顺序进行的，有按 调整的社会关系进行的，也有按发布的机关 进行的。
既有官方的汇编，也有民间的汇编。
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法律编纂
指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门 法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，
编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。
法律编纂是以制定法典为目的，因而也称为法典编 纂。法律编纂可以改变原来的规范的内容，既可以 删除已经过时或不正确的内容，消除其中矛盾重叠 的部分，还可以增加新的内容。
它是国家的立法活动之一，只能由国家重要的立法
机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行。
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规范性法律文件规范化、系统化的意义
1、使规范性法律文件在制定的过程中就遵循统一的规格 和标准，虽然它们出自不同的国家机关，具有不同的法律 等级和效力，但一经制定出来，它们就成为法律体系的有 机组成部分，彼此相互协调，互成系统。
2、在不同时期由不同的国家机关制定颁布的，处于分散 状态的各种规范性法律文件按一定的分类标准归结，集中， 便于人们查阅和利用。
3、使立法机关能够及时发现并消除不同法律部门之间， 不同具体法律制度之间，甚至不同法律规范和不同法律条 文之间可能存在的矛盾和冲突，废止已经过时的法律规范， 补充现行法律体系中的漏洞，从而使法律体系成为一个和 谐统一的整体，实现法制统一。
4、既可以总结以往立法中的经验教训，又可以为未来的 立法提供资料和提供条件，有利于立法的不断完善。
24
第三节
法的分类
一、法的分类的定义
以一定的标准，将法与法之间的界限廓清。
二、法的一般分类
1、国内法与国际法（ 按照法的创制与适用 范围为标准）
国内法是由特定国家创制并适用于该国主权管 辖范围内的法，包括宪法、民法、诉讼法等。
国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机 关，国家只能在特定的法律关系中成为主体。
国际法是指在国际交往中，由不同的主权国家 通过协议制定或公认的适用于国家之间的法。25
2、成文法与不成文法（按照法的创制和表达形式）
成文法是指由特定国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件，又称制定法。
不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或虽具 有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。一般为习 惯法。
随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成 部分，而不成文法则逐渐减少。
法学上的成文法与不成文法的区分，不应完全看法是否 有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判 例法有文字形式（判决）而被列为不成文法范畴，原因 在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被 列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中 的成文宪法典的形式表现出来。
26
3、根本法与普通法（ 按照法的效力、内容和制定
程序）
根本法是宪法的别称，它规定了国家基本的政治制度
和社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的设 置和职权等内容，在一个国家中占据最高的法律地位。
普通法是指宪法以外的其他法，它规定国家的某项制 度或调整某一方面的社会关系。在制定和修改程序上，
根本法比普通法更为严格。需要注意的是，这里的
“普通法”与英美法系中所讲的“普通法”不是同一 个概念。
27
4、一般法和特别法(按照法的适用范围)
一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有 效的法。
特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对 特定事件、特定公民有效的法，如戒严法、兵
役法、教师法等。
一般情况下，在同一领域，法律适用遵循特别 法优于一般法的原则。
28
5 、实体法与程序法( 按照法规定的具体内容的不
同) 这种划分并不是绝对的，实体法中也可能有一些程序 内容。
实体法与程序法有着密切的关系，实体法是主要的， 一般称为主法；程序法保障实体法的实现，称为辅助法。
但这并不意味着程序法不重要，程序法表明决定的形 成必须经过法律所设定的步骤，并且向所有参加者开放， 当事人有表达意见的机会．将参加者、实施者的不同意 愿和要求组织、整合为一个结果；这是基本的人权保护 机制。人们可以通过法律程序对法律现象给予评判，实 现形式正义，因而程序法具有独立的价值。
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6、公法与私法
“主体说”：在私法，法主体的双方都是私人或私团体；
反之，在公法，法主体的双方或最少一方是国家或在 国家之下的公团体→当具有某种资格的国家或其他公 团体做主体时，那法即为公法 法律关系的性质：公法关系是权力者与服从者间的关 系，私法关系是对等者间的关系。公法所规律的社会 关系为权力者及服从者的关系，私法所规律的社会关 系为对等者的社会关系 “利益说”: 根据法的目的去区别公法和私法,以公益 为目的的法是公法，以私益为目的的法是私法。
公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区 分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适 用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段， 以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用 何种诉讼程序。
30
第四节
一、法的效力释义
法的效力
法律对于法律主体的行为的约束力或强制力。
法的效力分为规范性法律文件的效力和非规范性 法律文件的效力。
规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力， 即指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么 人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。
非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、 逮捕证、许可证、合同等的法律效力。这些文件 在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得 违反。但非规范性法律文件是适用法律的结果而31 不是法律本身，不具有普遍约束力。
二、法的效力范围：法对什么对象、在什么时间和 空间有效。
（一）法律对人的效力/法的对象效力 法律对谁有效 力，适用于哪些人。
1. 属人主义，法律只适用于本国公民，不论其身在
国内还是国外，非本国公民即使身在该国领域内也不适用。
2. 属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人， 不论是否是本国公民，都受法律约束和法律保护，本国公 民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。
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3. 保护主义。即以维护本国利益作为是否
适用本国法律的依据，任何侵害了本国利 益的人，不论其国籍和所在地域，都要受 该国法律的追究。
4. 以属地主义为主，与属人主义、保护主 义相结合。即既要维护本国利益，坚持本 国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适
用中的实际可能性。
33
我国采用的是第四种原则。根据我国 法律，对人的效力包括两个方面：
1. 对中国公民的效力。中国公民在中国领域内一律适用 中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受
中国法律保护。但是，这里存在着适用中国法律与适用所在
国法律的关系问题。对此应当根据法律区分情况，分别对待。
2. 对外国人和无国籍人的效力。外国人和无国籍人在中 国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律，这是国家 主权原则的必然要求。
34
（二）法的空间效力
法的空间效力是指法生效的地域范围，即法在哪
些地方具有拘束力。
根据国家主权原则，一国的法在其主权管辖的全
部领域有效，包括陆地、水域及其底土和领空。
此外，还包括延伸意义上的领土，即本国驻外大
使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行
器。
35
由于制定的机关和法的内容不同，法的空 间效力有所不同，法的空间效力一般可分
为法的域内效力和法的域外效力两方面
1、域内效力
全国范围内有效，如法律。
在局部地区生效，如地方性法规。
36
2、域外效力
在域外生效
例如：《刑法》第7条 中华人民共和国公民在中
华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本
法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒
刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华
人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法
。
37
国际条约和协定的空间效力范围
一般适用于缔约国和参加国，但声明
保留的除外 在有些情况下也可适用于非成员国， 前提是这些国家愿意接受这些国际法
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（三）法的时间效力
法的时间效力范围是指法何时生效，何时 终止生效及法律对其颁布实施前的事件和 行为是否具有溯及力的问题。
39
①法的生效时间
一般根据法律的具体性质和实际需要来决定。
自法律公布之日起生效；
由该法来规定具体生效时间；
由专门决定规定该法的具体生效时间；
规定法律颁布后到达一定期限开始生效。
40
②法的效力终止
即法律通过明令废止或被默示废止的形式，而终止其 效力。
我国法律终止效力的形式有：
新的法律公布后，原有的法律即丧失效力；
新法律取代原有法律，同时宣布旧法律作废；
例如：《合同法》 第428条 本法自1999年10月1日起
施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和
国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同 时废止。
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法律本身规定的有效期届满；
由有关机关颁法律已完成其历史任务 而自行失效。
发专门文件宣布废止某个法律；
42
③法的溯及力
又称法的溯及既往的效力，是指新的
法律颁布后，对其生效前的事件和行 为是否适用的问题，如果适用，则具
有溯及力；如果不适用，则不具有溯
及力。
43
法律不溯及既往原则：法律只适用于生 效后发生的行为和事件，不适用于生效 前的行为和事件，法律不应有溯及既往 的效力。
这一原则始于罗马法，确立于美、法、
德等国的宪法、民法和其他法律，为许
多国家采纳
44
立法者鉴于维护某种利益的目的，根据
具体情况在法律中作出有溯及力或有一
定溯及力的规定:
从旧原则：新法没有溯及力 从新原则：新法有溯及力 从轻原则：比较新法和旧法，哪个处理轻就 按那个法处理
45
从新兼从轻原则：新法原则上有溯及
力，但旧法的处罚较轻时，则从旧法
从旧兼从轻原则：新法原则上不溯及
既往，但新法对行为人的行为处罚较 轻时，则从新法
46
一般情况下，我国法律坚持“从旧兼从
轻”原则，在特殊情况下也可溯及既往。
法律、行政法规、地方性法规、自治条例和
单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地
保护公民、法人和其他组织的权利和利益而
作的特别规定除外。
（《立法法》第84条）
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例如：最高人民法院《关于贯彻执行《中
华人民共和国民法通则》若干问题的意见
》第196条：
１９８７年１月１日以后受理的案件，如 果民事行为发生在１９８７年以前，适用 民事行为发生时的法律、政策，当时的法 律、政策没有具体规定的，可以比照民法 通则处理。
48
三、法的效力冲突和协调
数量庞大的法律形式与来自不同时期的法律导致
了大量的规范冲突，总是存在价值评价矛盾、错
误和规范漏洞。
从法律理想来说，对同样的法律问题应尽可能的
避免法律制度给出相互矛盾的答案。
法律的矛盾和冲突有损于法的安定性和人民对司
法的信任。
49
法律位阶结构说
解决法律内部价值冲突的工具之一是法律秩序位阶结构说 梅尔克创造，经凯尔森发展成为通说 并非一切法律规范都处于同一位阶，换言之，它们在法律 秩序中的位置是不同的。这就是法律秩序的“位阶结构” 或“层级结构”。
在出现规范冲突时，上位阶的法优于下位阶的法。该学说
的实用性在于，它清楚定义了各种法律形式的排列顺序。
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1. 上位法的效力高于下位法:即规范性法律文件的
效力层次决定于其制定主体的法律地位：
宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、 地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同 宪法相抵触。（《立法法》第78条） 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高于地方性法规、规章。
（《立法法》第79条）
51
地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于 本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
（《立法法》第80条）
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有
同等效力，在各自的权限范围内施行。
（《立法法》第82条） 下位法违反上位法规定的，由有关机关依照《立法 法》第88条规定的权限予以改变或撤销。
52
2. 在同一主体制定的法之间，特别法优于一般
法，即同一事项，两种法律都有规定的，特
别法比一般法优先，优先适用特别法。
同一机关制定的法律、行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例、规章，特别规定 与一般规定不一致的，适用特别规定；
（《立法法》第83条）
53
不同种类的法之间的冲突：
自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、
地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用
自治条例和单行条例的规定。
经济特区法规根据授权对法律、行政法规、 地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用 经济特区法规的规定。
《立法法》第81条
54
地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关
依照下列规定的权限作出裁决：
(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别
规定不一致时，由制定机关裁决；
(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的
规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院
提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，
应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认
为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代
55
表大会常务委员会裁决；
(三)部门规章之间、部门规章与地方政府 规章之间对同一事项的规定不一致时，由
国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一
致，不能确定如何适用时，由全国人民代
表大会常务委员会裁决。
（《立法法》第86条）
56
3. 新法和旧法的冲突：新法优于旧法。
( 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条
例和单行条例、规章) 新的规定与旧的规定不一致的，适 用新的规定。（《立法法》第83条） 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一 致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员 会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规
定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。(立法
法第85条)
57
案例：准确认定法律位阶正确适用法律
2005年1月5日18时10分，朱某驾驶“夏利”牌
小型客车，在昆明市人民东路新迎路口因违法驶
入公交专用车道被被告交警一大队值勤民警当场
查获，民警口头告知朱某的行为违反了《中华人
民共和国道路交通安全法》第37条之规定，并依
据该法第90条之规定，拟作出对其处罚100元罚
款的行政处罚，朱某无申辩意见。
58
交警一大队值勤民警当场制作《昆明市公安局交
通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书》( 下简称《处罚决定书》)交朱某签名，并告知朱某 权利义务及交纳罚款的相关规定后，当场将处罚 决定书送达朱某。
民警制作的《处罚决定书》载明内容包括朱某的 违法事实、行政处罚的依据、处罚的内容、时间 、地点、处罚机关名称、执法民警的盖章及原告 朱某的签字。
59
朱某提起诉讼称：被告以原告违反《道路交通安 全法》第90条为由，适用简易程序当场对其作出 的行政处罚决定程序违法，且适用法律错误，该 《处罚决定书》无效，侵害了朱某的合法权益， 请求人民法院撤销被告对其作出的《处罚决定书》 官渡区人民法院经一审审理认为：原告朱某的行 为属道路交通违法行为，被告作出具体行政行为 适用《道路交通安全法》符合法律规定，适用法 律正确。被告适用简易程序作出的《处罚决定 书》，对原告朱某处以罚款的行政处罚具体行政 行为适用程序合法，依法应当予以维持。
原告朱某主张撤销被告作出的《处罚决定书》无 事实及法律依据，不予支持。官渡区法院遂作出 一审判决，维持被告作出的《处罚决定书》。
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一审宣判后，朱某不服，上诉至云南省昆明市中级人民法
院称：一审判决对适用法律的审查认定错误，认为《行政 处罚法》是全国人大制定的法律，属于上位法，《道路交 通安全法》是全国人大常委会制定的法律，属于下位法， 交警一大队对其作出的行政处罚只能适用《行政处罚法》，
而不是《道路交通安全法》。
而按《行政处罚法》的规定，对公民处以50元以下罚款的， 才可适用简易程序。交警一大队对其处以的罚款金额为 100元，适用简易程序构成违法，请求撤销一审判决，改 判支持其诉讼请求。
61
云南省昆明市中级人民法院经二审审理认为：
在我国的立法体系中，全国人大与全国人大常委会都 是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法 机构，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全 国人大闭会期间，其可行使国家最高立法权，两个国
家最高立法机构所制定的法律不应存在位阶上的“层
级冲突”，即不会产生“上位法”与“下位法”之间 冲突的问题，故上诉人朱某在该案中认为全国人大制 定的《行政处罚法》系“上位法”，全国人大常委会 制定的《道路交通安全法》系“下位法”的上诉理由 不成立。
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全国人大制定的《行政处罚法》是对所有
行政处罚作较原则的规范性规定，属于普
通法规范；而由全国人大常委会制定的《 道路交通安全法》则是对道路交通安全管 理的有关事项作具体规定，属特别法规范 ，按照我国《立法法》第83条的规定，“ 特别规定与一般规定不一致的，适用特别 规定。”
63